值此《互联网广告管理暂行办法》(国家工商行政管理总局令第87号，2016年9月1日起施行，以下简称《办法》)正式发布之际，叶辉黄春林律师将围绕立法沿革、互联网广告行为定性、合规要求、法律责任等内容，全面解读当前我国互联网广告管理合法企业及其对企业广告合规性的影响。
随着互联网广告的快速发展，暴露出的法律合规问题日益明显。国家工商总局等部门连续三年组织开展“重点领域互联网广告整治专项行动”，查处互联网广告违法案件近两万起，给企业互联网广告合规性带来巨大挑战。
一、互联网广告管理法律制度
在法律层面，2015年新修订的广告法首次将互联网广告纳入监管体系，用大量篇幅专门规定了互联网广告的行为准则和法律责任。此外，较早公布的《关于加强网络信息保护的决定》、《网络安全法(草案)》、《侵权责任法》、《消费者权益保**》、《产品质量法》等法律也从不同角度规定了互联网广告的合规性和相关主体的法律责任。
为了进一步明确互联网广告的法律性质，国家工商总局于2015年7月1日发布了《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，由于争议较大，9月1日并未实施。
“魏则西事件”后，互联网广告的合法合规性再次成为社会热点。业界迫切呼吁政府尽快出台针对互联网广告的法律监管措施。国家网信办在调研报告中明确要求，国家网信办加快出台《互联网信息搜索服务管理规定》，国家工商总局将加快出台《互联网广告管理暂行办法》。
2016年6月25日，国家网信办正式发布《互联网信息搜索服务管理规定》(以下简称《规定》)。《规定》第十一条明确将互联网信息搜索服务分为有偿搜索信息服务和商业性广告信息服务。从立法技术和语境不难得出结论，付费搜索不是广告。
2016年7月4日，国家工商总局正式发布《互联网广告管理暂行办法》，详细规定了互联网广告的法律性质和相关广告经营者的法律责任。
第二，很明显付费搜索是商业广告
《征求意见稿》和《办法》最大的亮点之一就是积极回应了社会对付费搜索法律定性的关切。《办法》第三条在征求意见稿的基础上，再次明确互联网广告包括“推广商品或者服务的付费搜索广告”。
即由于付费搜索满足了《广告法》第二条“直接或者间接销售商品或者服务”的目的性定义，应当认定为商业广告。这一规定维护了广告法的立法本意，有利于督促付费搜索服务提供者强化审核义务，保护消费者合法权益。
对于国家工商总局的办法是否与网信办的规定相冲突，理论界有两种不同的观点。区别在于对条例文本和含义的理解。一种观点是(比如工信部下属的信息通信研究院)，如前所述，网信办的《规定》故意将“互联网信息搜索服务”分为“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”，本质上认为付费搜索不属于商业广告；另一种观点认为，《网信办条例》第十一条只是一个指示性的规定，即“有偿搜索信息服务”是否属于商业广告应当参照其他法律规定，即国家工商总局出台的办法。
三。网络广告的法律内涵
《办法》摒弃了征求意见稿中“定义+外延”的立法手法，采用了“定义+内涵”的立法体例。显然，互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用等互联网媒体，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接宣传商品或者服务的商业广告。在内涵上，除了付费搜索，还列举了链接广告、电子邮件广告、商业展示广告等形式。
根据上述定义，不难发现，互联网信息只要符合《广告法》第二条规定的四个要件，就应当认定为商业广告。具体为:(1)在中国境内，即广告主、广告发布者、广告经营者、域名或者服务器所在地等。(2)一定形式的媒体，包括网站、网页、自媒体、电子邮件、应用软件等。，不管受众，不管媒体是自己的还是别人的；(3)直接或间接推广商品或服务的目的，包括直接广告、软文、事件营销、企业形象展示等。；(4)是否支付广告费。
《办法》和征求意见稿根据现行互联网广告形式，区分了互联网广告的形式，具体为:通过自有网站发布自有广告、通过第三方平台发布广告、通过广告联盟发布广告、即时推送广告、自动编程广告。每种广告模式下主体的法律责任是一样的。详见黄春林律师之前的文章《新广告法下互联网广告的合规性》。
四。互联网广告的法律合规要求
《办法》在《征求意见稿》的基础上，加强了对互联网广告行为的规范，增加了很多具有时代特征的内容。结合《广告法》、《办法》及相关法律法规的规定，互联网广告行为规范主要包括:
1。必须签订书面合同
根据《广告法》和《办法》的规定，从事互联网广告活动的各方应当订立书面合同，包括电子合同。
2。保证用户的选择权
通过互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用互联网。不欺骗用户点击广告内容。未经许可，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或广告链接。
此外，在互联网网页上以弹窗形式发布的广告，应标注关闭标志，确保一键关闭。但征求意见稿的细则被删除。“同一设备在24小时内登录网站一级域名及其子域名的，应当提供在第二个弹窗广告出现时暂时屏蔽该网站所有弹窗广告的选项。”
3。可识别
互联网上的广告应该清晰可辨，以便普通互联网用户能够识别其广告的性质。
如果采用付费搜索结果，应当与自然搜索结果有显著区别，以免使消费者对搜索结果的性质产生误解。
以电子邮件或者即时通讯信息形式推送广告的，应当在发件人和标题中明确标明电子邮件和信息的来源和性质，使消费者在打开电子邮件和信息前就能知道广告的性质。
4。维护竞争秩序
针对目前市场上普遍存在的恶意竞争现象，在《反不正当竞争法(征求意见稿)》的基础上，《办法》及相关法律法规明确规定，互联网广告活动中不得有下列不正当竞争形式:
(1)提供或使用应用程序、硬件等。采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制性措施。他人的合法广告；
(2)使用网络接入、网络设备、应用程序等。扰乱广告数据的正常传输，篡改或者屏蔽他人合法的商业广告，擅自加载广告；
(三)利用虚假统计数据、传播效果或者互联网媒体价值诱导虚假引用，谋取不正当利益或者损害他人利益。
由于与《反不正当竞争法》存在重复，《办法》删除了征求意见稿中列举的诋毁商誉、侵犯企业商标和名称权等不正当竞争行为。
5。保护用户数据和隐私
根据《关于加强网络信息保护的决定》和《网络安全法(草案)》，互联网广告经营者、发布者在经营活动中收集、使用用户个人电子信息，应当遵循合法、适当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式、规则和范围，经被收集人同意。
五、互联网广告违法行为的管辖规定
由于互联网的***性和复杂性，互联网广告经营者、发布者及其网站的注册、域名和实际经营地址往往不是完全一一对应的，这给互联网广告违法行为的监管和管辖带来了一定的挑战。
根据方便管辖原则和实践经验总结，《办法》规定，涉嫌违法的互联网广告活动，由广告发布者所在地工商行政管理部门处理。发布者所在地工商行政管理部门对广告主、广告经营者异地管理有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移送广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。
广告主、广告经营者所在地的工商行政管理部门最先发现违法线索或者接到投诉举报的，也可以有管辖权。
无法确定广告发布者的，由发布广告的网站域名所在地工商行政管理部门**备案；对不掌握真实备案信息、未经主管部门批准的，按照有关规定移交相关主管部门处理。
六。互联网广告侵权责任
由于篇幅有限，本文主要分析互联网广告中涉及的产品损害赔偿责任和广告内容著作权侵权责任。
1。产品责任
根据《广告法》、《侵权责任法》、《消费者权益保**》的规定，相关主体通过网络发布虚假广告，欺骗、误导消费者，损害购买商品或者接受服务的消费者合法权益的，广告主通常依法承担民事责任。
但在司法实践中，广告经营者、广告发布者未能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
此外，根据《广告法》和《条例》规定，网络虚假广告涉及关系消费者生命健康的商品或者服务，对消费者造成损害的，其广告经营者、发布者、代言人应当与广告主承担连带责任；在互联网上发布其他商品或者服务的虚假广告，对消费者造成损害的，广告经营者、发布者、代言人设计、制作、代理、发布或者推荐、证明虚假广告，或者明知是虚假的，应当与广告主承担连带责任。
2。版权责任
司法实践中，通常采用以下原则确定网络广告内容侵犯第三方著作权或肖像权的责任:
(1)著作权主体能够确定的，由享有著作权的一方承担。广告合同通常是委托合同。根据著作权法的规定，委托作品的著作权归属由委托人和受托人通过合同约定。合同没有明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人；***合同采用民法中的民事代理制度。
(2)不能确定著作权人的，权利人可以主张侵权责任或者要求广告(侵权作品)的任何实际使用者(包括广告主、广告发布者、经营者)承担连带责任；作为平台互联网广告发布者，可以依据《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》(例如，“(2014)杭斌志子楚20号”)规定的“避风港”原则行使抗辩权；广告主可以通过披露广告制作合同的内容，为作为广告经营者的实际侵权人进行抗辩。
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